良好的政治秩序_吴彦，黄涛_9787567540453_山东红枫叶教育发展有限公司

对于良好政治秩序的追求一直是人类社会核心的诉求。本辑所论之主题即“良好的政治秩序”。就该主题的整体框架而言，本书可以在如下三个层面上予以考察：1.该主题所预设的前提，有两个问题不可回避：一是何谓国家，二是何谓政治。2.第二个层面的问题涉及基本的价值主张或根本性的政治原则。3.第三个层面的问题涉及“制度”，也可称之为“政体”问题。

国家的概念[德]赫尔曼·康特洛维茨著曹勉之译杨国栋校本文译自Hermann Kantorowicz,“The Concept of the State”in Econimica, No. 35(Feb., 1932), pp. 1-21.本文系作者在1931年10月12日在伦敦大学所做的演讲。“State”一词在中文中有“国家”、“邦”和“州”三种对译，正文系循上下文语境译出，不统一规定。[德]赫尔曼·康特洛维茨(Hermann Kantorowicz)(1877-1940)，由刑法而入国家法、法哲学，曾先后在弗赖堡大学(1923-29)、基尔大学(1929-33)担任法学教授，因政治观点和犹太问题立场去职，后在纽约城市学院、伦敦经济学院、牛津万灵学院和剑桥大学任教，卒于剑桥。曹勉之：上海交通大学凯原法学院博士研究生；杨国栋：德国汉堡大学法学院欧盟公法博士候选人。什么是国家的概念？这个问题有几重含义。我并不是指采用“国家”这一术语、为此必须在此位置安放一个概念加以阐释的不计其数的各国法规和其他法律条文。这个高度技术化的问题必须由各国的法学家各自加以解决，并不能由一位在英国公众面前讲演的德国法学家解决。我所试图解决的是一般法理学意义上的该问题的涵义，而且这是一个根本性的问题，因为“国家”是法理学的基础概念，并且它和法律科学上的最高概念(即法律自身的概念)紧密相关。我们的问题在国际法中也同样重要，因为，除了极少数例外，只有国家在其宪法意义上才能拥有国际的人格，尽管很多国家在宪法意义上并不具备这样的人格。例如，美利坚合众国，在宪法和国际法上都是国家。纽约州只在宪法意义上是州(State)，而纽约市在以上两个意义上都不是，尽管在其他每个方面，纽约市都比像哥斯达黎加这样在两个意义上都是国家的政治体重要得多。我现在仅仅是在宪法意义上去讨论国家。但是即使加上这一限定，国家的概念的问题也不仅仅具有法学(juristic)上的重要性。其在政治上也是重要的，国家概念是政治宣传的一种重要方式。一个物理或者道德的实体会逐渐地在某一意义上实现自身(become perfect)，除非这一倾向受到一些相反利益(interest)的制衡。一旦政治体被承认为国家，它将致力于成为国家的最高级形式：通常在假定其利益不与这一趋势相冲突的情况下，非主权国家将致力成为主权国家，复合国家将致力成为单一制国家。例如，如果德意志帝国(German Reich)的领土单元，比如，巴伐利亚，要被迫去理解它们在现行宪法上已经不再是独立的国家，由于国王预设了国家，那么南部德国的国家权利论者(Staterighters)的理论基石将会丧失，行将末路的君主制狂热会消退，而最终建立一个具有财政、政治和心理上必要性的统一的德国的宣传将得到加强。另一方面，如果南非联邦的人民开始意识到现有的自治领的状态授予了他们国家资格(statehood)，这将为国家主义政党提供另外一个主张确定和完全的主权的依据。最终，这些问题有着情感的价值。比如，一旦自治领不再仅仅被承认为各邦，而是主权国家，那么大英帝国就不再是一个国家；一个国家可能包括各个具有国家资格的领土单元，比如德意志帝国曾经的情况，以及美利坚合众国现在的情况，但在这个含混表述的最充分含义里，包含数个主权国家的一国的说法是自相矛盾的。在这一情况下，大英帝国就变成了一个主权国家的邦联(federation)，而这样的变化——尽管基于所有实用的目的，帝国是要保存自身的联合性——不可能不深刻地改造英国的爱国主义的独特氛围和政治的气质。倘若美国人最终意识到国联绝不是一个国家，他们成为“超级国家”一分子的恐惧将明显地减弱。我希望，为了邀请诸位花上不到一小时的时间聆听关于国家概念的讨论，上述理由能足够正当。当然，对于一个已经在由多种语言写就的浩繁卷帙的著作中讨论过的问题，在这么短的时间内，我们只可能做一些表面性的讨论；我希望能够解释我的观点，而不是证明他们进而说服一群挑剔的听众。更重要的是，我必须把自己的讨论限制在三个本主题的可能进路之一。我的哲学信条的一个基础是对任何思考的对象都应该在三个方面加以考察：作为具有现实性的事物，不具有现实性但具有客观意义的事物，和作为具有积极或消极价值的事物。比如，以我演讲业已完成的部分为例。在真实存在的事物方面，它是一段与一系列英国单词相似的声响，它发生在伦敦奥德维奇豪顿街的W.C.2号，1931年10月12日下午5点10分到20分。作为客观意义的事物，我的演讲和豪顿街道或者10月12日并无关系，而是它在各个时间、各处地方具有趋于相同的意义。最终，论及这一意义的价值，问题又一次变得迥异，即我所指的是否真实，或者至少有用。对主题的这种划分同时也是科学的一种划分；经验科学，包括法律史学和法社会学，讨论已经存在的主题，包括思想和其他心理事实；理性科学，包括数学和一般法理学，讨论规则、行为、符号的客观意义；批判和哲学科学，包括立法法理学和法哲学，讨论行为和事物的价值。在上述方面中，我只倾向于走理性科学的进路，这是唯一适合法理学方法的进路，而且也因此可以被标示为法律的或者法学的。巧妙地区分三个方面及其对应的方法尤其重要，与此同时，也要充分意识到，只有联系三者才能一窥全貌。但是，国家的科学却鲜有如此。比如，拉班德的德国古典学派和现代的凯尔森教授的维也纳学派就犯了错误，将国家的法学概念视为唯一的可行概念。另一方面，在英国、法国和美国思想中，存在着以经验的概念置换法学概念、或者混淆两者的趋势。戴雪教授指出甚至在奥斯丁那样理性分析的头脑中都有这种趋势，或者，在现代的例子中，法国著名的权威学者狄骥教授理论的关键部分也混淆了国家和其组成部分——政府，即混淆了永久的实质和变化的形式。一个显而易见的结果就是，在任的法国政府能自由地免除前任的战时法国政府所欠英国的债务，理由是，为何一个国家应该偿付另一个国家的债务呢？这足以证明，这样一个理论或标榜其现实主义特色，却不能解释和涵摄真实的国家的生活中哪怕最简单的事实。已故的哈佛教授约翰·齐普曼·格雷说得好，“创造规则的国家的抽象实体隐藏在仅仅是其组成部分的主权之后”，而且，“为了提供其连续性和持久性，从而对统治者的成就加以人格化抽象，这近乎，抑或全然是人类生存的必要。”但是在拉斯基教授杰出的《政治典范》中，我们读出了差不多类似的效果：“英国的统一系于历史传统之中，它将种种的个体意志引导向齐一的方向；它并不存在于民众的融合所构筑起的神秘的元意志(super will)中……实际上，可操作的国家理论必须被纳入行政的术语，国家的意志是被赋予做出决断的合法的权力的一小群人达成的决议。”这或许是一个可操作的国家的历史和社会的理论，但是，定义那些由人所构成，并被视为通过重新运用他们合法的决策权以形成(form)国家的组织(body)有其必要性，它清晰展示了一点，即法律(legalistic)或法学(juristic)的国家概念甚至成为了经验主义或现实主义概念的基础(这一点，如上所述，此处不做讨论)。或许我们会说，统治者(the ruler)预设了统治规则(rules)的存在，或者，再次引用格雷的话，“设想这样的情况，国王、贵族和平民在同一个议事厅里聚会并投票，经他们通过的法令不为英国人所遵守。”还是这位英国权威，他试图通过攻击法学的国家概念来捍卫他现实主义的概念，并且表示：“但如此纯粹的法律观点对于政治哲学本身并无贡献。权利的法律理论会告诉我们国家实际上的特征是什么，它不会告诉我们……是否那些被承认的权利是需要被承认的权利。”这当然不假，但我们在对国家和法律其自身是什么还一无所知的情况下，我们又如何期望自己能够理解良善的国家或正义的法律是什么呢？这样，国家的价值的政治哲学也必须奠基在国家的法律或者法学理论上，而这样的理论当然不能为经验理论所取代。经验理论可以展现出人们实际上做了什么，他们何时治理国家，在他们应当做什么的方面则当然无能为力。一个相应的谬误是，在其关于法理学的重要作品里，新西兰的已故法官约翰·萨尔蒙德爵士谈道，“国家必须被它的那些核心、独特的活动和目的所界定”，而两个最为首要和核心的功能被他认为是“战争与司法”。但是这样一个我们或许称之为“功能性的”概念对一般法理学并无助益，因为将特定功能归于国家，并非对国家本质的科学认知，而是对国家的功能应该为何的政治哲学上的确信。这样的确信因时代、国家和个人而不同。比如，就上述功能应当为何的问题，我就并不认为柯立芝总统和斯大林主席会能达成一致意见。我甚至大胆地猜测，萨尔蒙德法官更想要生活在一个这样的国家，阻止战争而非组织战争属于其核心功能之一。因为我们开始意识到，如果国家不能阻止战争，战争就要终止国家。请允许我再进一步，做出具有高度普遍性的讨论。我想要给出一个有用的，而非真实的国家的概念。只有命题才有真假之分，而且两者中必居其一；有用性则是完全不同的概念，无论实用主义者或者其他诡辩家们会如何表述。因此，不管黑格尔派或者其他哲学家怎么想，概念并非一个命题，而是一个命题的组成部分，既非真，又非假，它不能扩充我们的知识，但是或许在对知识分门别类时有所助益。在这个意义上，概念可以，也必须服务于简单和确定的区分。在我们的研究中，概念也必须能用来组成真实、重要的，事关被称之为国家的东西的性质和功能的命题，而这些命题自身必须在实证法中被证明有效。当然，如果我们想要塑造国家的法学概念，我们必须将其视为权利与义务的主体，视为法律人格。这向我们指出，我们不能如众多前人所做的那样，将法律视为国家的创造，这一理论与习惯法、教会法和国际法的既成事实并不相容。相反，国家预设了法律的存在——国际法或国内法——这一观念为法理学的历史所证明，并且表明，在不蕴含法律要素的情况下，国家的概念甚至不能形成。它也为社会学所证明，在人类生活中，从未有一个阶段是前法律的，尽管我们要承认，我们经历过漫长的没有国家的历史时期，那时只有游牧民族和部落。国家的法律人格被精彩地描述成社团，其基础和实质并不随着其自然成员的变化而改变，而且尽管其自身并未被赋予不朽的形态，却能更久远地存在，但是，国家的法律人格又与其他社团相区别，它是一种领土性社团，自基尔克起即在德国法理学中被称为地方自治体(Gebietsk?rperschaft)。这种社团有权能对在给定的领土上定居的人民施加统治，也就是把自己的意志施加给人民(无论意志这个词汇在法理学中有何含义)。如果我们像许多法学家那样不指出地域性这一点，我们就无法把国家从教会等社团中区分出来。到此为止，我们是在遵循著名的国家资格的三要素说：也就是领土、人口和德国法学家所说的统治权(Herrschgewalt)，意即统治权(imperium)或统治的权力，对此我们可以更好地表述为统治的权能、或者权利(而其他人会谈及团体权(Verbandgewalt)，社团的权力)。但是，以上三要素是不能协调的，因为个人不能向领土施加意志，只能施加于拥有意志的人们自身。上述的人们，自然是构成领土上的人口的个人，或者说人民——这个概念此处不予讨论。但是我们必须对一个问题加以强调，即组织施加自身意志的权能，当然包括了实现其意志的权利，即使对于那些没有同意的成员们而言。这里，我们可以考察不同的方法与概念的差异。一旦我们认为没有受治人民的同意，一个国家长远来看不能保持，我们是在陈述一个心理的和经验而非法学的理论；如果我们认为国家应当建立在受治者的同意之上，那么，我们承认了一种当然的，实际上是国家的民主哲学，我们并未指出法理学所关心的其本质，而是指出了其价值。但是，这绝不是说，国家的上述概念是自足的，即国家是被赋予了治理特定领土上所定居人群的权能的社团。这一说法同样适用于那些也具有这一权能的下位的政治和社会单位，但它们不被认为是国家，而仅仅被看做国家的行政管理单位，比如直辖市、郡、区、省及相若。他们或许拥有高度的自主或者自我治理的权限，而且行使诸多的政府职能，正如普鲁士省甚至可能在德意志国的联邦议会的票数胜过普鲁士政府。同样的，他们也能根据他们各自的宪法性法律，对该区域的居民施加其意志，而无需征得他们同意，甚至违背他们的意愿，以征取税收、科处罚款、签发法律与行政决定。但是没有人会称这些单元为国家，而且一旦有人这样做了，他会被立刻强迫去修正这一概念的边界，以免其在法律的用途上不堪使用。因此，我们不得不发出疑问，国家和其他不具有主权资格的领土性社团的区别应当被界定于何处？(在这一区别上，某些德国法学家认为他们说的是国权(Staatsgewalt)，国家的权力，并将其与治权(Herrschgewalt)，统治的权力相对，尽管这两个词汇往往被同义使用)。这个问题难以回答并且在传统答案——例如以是否具有主权来区分国家和行政单位——被废弃之后变成更加困难，因为承认没有主权的国家已经被证明是必要的。当然，由于它时而非常灵动的一面，主权变成了一个令人混淆的概念。但是我们所关心的乃是主权在一个国家的内在、宪法意义上的特征，就此而言，主权仅意指一个国家不会受到我们以主权称之的任何其他国家统治权的约束。在这个意义上而言，联邦国家的各州，尽管自身拥有国家的名字，却不能被称之为国家，因为联邦法高于州法乃是联邦制的基础。北美洲的各共和国不是，且过去的德意志国的王国和其他公国也不是主权国家，但很少有人在称呼他们上有所迟疑。当然，巴伐利亚国王并非德意志帝国的一个省的第一公仆，而是一个邦国的君主，尽管该邦国并非一个主权国家。自然，对于很多作者，尤其是在这个国家的作者，没有人会被阻止去称呼这一治理的权能为“主权”，在这种情况下去谈“非主权国家”就是一个矛盾。然而，这将促使我们论及一些主权国家，他们是由其他几个主权国家所组成的，我们在这个意义接上页受了未免尴尬的“可分主权”的观念，即联邦国家的成员州有权能对特定事项实行统治，而在其他情形下，他们自身处于其他国家，即联邦的统治之下。如果我们将主权资格(statehood)的根本部分视为统治的权能，而且如果我们保留主权的表述——常见于一国的内部、宪法的意义上——以表述一种特定的国家的类型，这些复杂的理念就显得肤浅了。这回应了现代欧陆哲学的术语。但是如果我们放弃主权，我们又该如何描述我们孜孜以求的，与行政单元截然相反的国家的特征呢？美国的权威学者威洛比教授倾向于认为这个问题无解，因为他说，“从法学的立场上看，在联邦制国家的非主权成员与他们的行政单元之间，不能找到根本性的区别，”并且接下来建议我们“放弃为国家的术语做科学的精细化并且必要时候通过主权、非主权和相若形容词限定以获得精确性的努力。”但是他并未告诉我们，尚不知国家为何时，如何可以将领土性的组织限定成非主权国家。我理解盎格鲁撒克逊法学家不信任抽象的答案，那么，他们就应当憋着不问那些抽象的问题。当我看到下面这个来自著名的英国法学家的口头回答的时候，我自己难说满意，“当政治组织中的政府践行其内在于国王特权的权利时，这个组织就是国家，而不再只是行政单元。”这个答案的粗糙之处正是其不够抽象。它只适用于君主制国家，更精确些说，只适用于大英帝国国王陛下统治下的国家，即使如此，这也不让人满意，因为特权的边界尚存疑问，并且大半已经变化。但是，对于这个问题，我也并不接受常见的德国式解答，比如，我们领军的权威学者安许茨教授给出的答案。在评注魏玛的新宪法时，他说，“将国家和非国家、尤其是市区别开来的不是主权，而是原初性(originality)和统治权能的非被授权特征，”借此，他做出了重要的区分，“根据新的，也包括旧的法律，德国各州并未以效忠德意志国而丧失其国家资格。”其他法学家将国家权力视为“在其自身正当(right)中的权力”，“自我决定的权力”，“并非作为其他政治体的留置物而接受的”，“并非自其他权力发出的”。尽管并非完全一样，上述表述大多意思相同。很明显的是，这个我称之为原初性理论的法学理论和许多根本性的法学理论一样，有着一种神学的对应：它回应了上帝造物主的观念——上帝自身并未被创造。无怪这个理论吸引了盛行国家崇拜的诸多地区，实际上，德国也是一样，在这里，拉班德和其他学者以此理论解释了俾斯麦宪法。这一理论不得不向他人阐明，为何德意志国的各邦成员和帝国自身都拥有国家资格，而为何“帝国省”(Reichsland)阿尔萨斯洛林却只是一块没有国家资格的领土。原初性理论是不足以解释这个问题的。1871年的德意志国，或者其前身，1867年的北德意志邦联，是由德国北部的各邦所创建的，德国南部的各邦随后加入。假设规定国家资格何等条件下能够被传承的法律规则不存在，并且北方各邦并不以行动遵守这一规则，它们的做法显然不会有任何的法律效力。因此，德意志帝国的国家资格并非原初性和自我决定的，而是被其他各邦的法律行动所决定的。那么，很明显的是，根据这一标准衡量的话，尽管大多数德国法学家拒绝了这一归纳法，即德意志帝国并非一个国家，但是几乎所有人都正确地认为，德意志国的各邦成员保持了它们的国家资格，尽管没有保持主权。阿尔萨斯洛林的宪法问题再好不过地检验了这一标准。在合并后的第一阶段，它仅是帝国自动地治理的一片领土，但是在所谓给予“帝国省”以责任政府和在德意志国政府中的特定份额的1911宪法之后，它也没有成为一个国家。这一宪法不但得到了帝国的批准，而且总是可以在不征得阿尔萨斯洛林的同意的情况下被变更，何况，如果势在必行，也没有法律或者惯例可以阻止“帝国省”被分割到普鲁士、巴伐利亚和巴登之间，那正是许多政客的期望所在。为此，阿尔萨斯洛林的居民成为了德国的二等公民，具有暧昧的国籍身份，这为他们提供了足够的理由视自身为“法国之心”，这种感情得以脉脉地反馈回法国。这是战争的起因之一，多说一句的话，这也表明，上述思考看似仅是理论问题，也有政治意义。为此，法国国内鼓吹谅解德国的人物经常专门敦促实现帝国省的国家资格，但是，德意志国自身只能通过影响阿尔萨斯洛林宪法的修正案对此加以实现，要达到此效果，该宪法只能为阿尔萨斯洛林自身所修订。即便如此，帝国省也还是一个经由另一国家的意志而成为自身的国家。这里，原初性的理论可以很好地解释为何帝国省不得不被仅仅视为一个省，但是，它不能解释帝国省要如何结束这一资格，从而成为一个合格的国家。…………

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