全球互联网法律观察（2020—2021）_张平_9787521625660

本书是由北京大学法学院、北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院组织编写的、针对当下互联网领域的热点法律问题进行深度剖析的学术报告，于2021年4月18日在“大治论坛：全球互联网法律观察”上首次发布，分别围绕“网络平台个人数据流通利用研究”“网络游戏直播知识产权问题研究”“平台经济领域反垄断新发展”“网络直播营销行业监管研究”“未成年人网络保护研究”五大热点议题展开论述。本书内容贯通理论与实践，兼顾国内与国际之情，以促进产业发展和实现权利合理配置为基本价值，总结当前在个人数据流通利用、网络游戏直播、平台经济、网络直播营销、未成年人网络保护领域的法律制度现状及主要问题，借鉴不同国家或地区、不同行业的法律治理模式和路径，勾勒出了一系列科学且符合产业发展实际的认知方法和系统思考，以期为互联网法律治理提供更多建设性思路和建议，共同为全球互联网法律治理贡献中国智慧！

第一部分网络平台个人数据流通利用研究一、引言二、个人数据之相关概念厘定（一）个人数据的内涵与外延（二）个人数据权益属性（三）个人数据权益主体三、个人数据权益竞争及场景化分析（一）社交平台场景（二）电子商务场景（三）物联网场景（四）医疗场景四、美欧规制情况（一）美国（二）欧盟五、个人数据权益竞争之正当性边界（一）个案限缩使用原则（二）利益平衡原则（三）诚实信用与商业道德原则（四）知情同意与合理使用原则（五）数据安全原则六、小结和展望观点精选第二部分网络游戏直播知识产权问题研究一、引言二、整体观察（一）我国游戏产业链已趋完整（二）游戏直播市场正逐步成为独立的新兴市场三、重点观察之一：网络游戏直播画面的法律性质认定问题（一）问题简述（二）核心争议点（三）域外情况（四）评析四、重点观察之二：网络游戏直播著作权合理使用问题（一）问题简述（二）核心争议点（三）域外情况（四）评析五、重点观察之三：网络游戏直播案件中的诉讼保全问题（一）问题简述（二）核心争议点（三）域外情况（四）评析六、重点观察之四：网络游戏直播中的反垄断问题（一）垄断行为规制（二）评析七、小结和展望观点精选第三部分平台经济领域反垄断新发展一、引言二、域外经验：平台自我优待行为的实践考察（一）欧盟（二）美国（三）韩国（四）理论界争议三、行为规制：平台自我优待行为反垄断法规制的必要性（一）概念解读（二）理论基础（三）制度现状（四）实践考察四、平台自我优待行为规制顶层设计（一）完善立法理念（二）优化分析框架（三）健全立法模式（四）创新平台监管五、小结和展望观点精选第四部分网络直播营销行业监管研究一、前言二、国内监管重点事件回顾（一）国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（二）国家互联网信息办公室等部门联合发布《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》（三）国家互联网信息办公室发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定》征求意见稿（四）国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（五）国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法》（六）中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》（七）浙江省出台全国首个直播电商行业规范标准（八）直播带货遭行政处罚案（九）电商平台责任：直播带货销售仿冒手机纠纷案（十）主播与MCN机构合同解除纠纷案三、网络直播营销法律关系辨析（一）网络直播营销的商业模式（二）网络直播营销中的法律关系分析四、专题研讨（一）网络直播营销主播的法律定性（二）直播平台的法律性质（三）直播平台的法律义务（四）当前网络直播营销电商平台法律责任的新问题五、总结与展望观点精选第五部分未成年人网络保护研究一、前言二、域内外重点事件回顾（一）立法修法加强未成年人权益保护（二）执法行动净化未成年人上网环境（三）司法重点打击侵犯未成年人权益的网络违法行为三、网络空间未成年人保护的突出问题（一）社交网络儿童性剥削问题成为巨大挑战（二）校园欺凌在网络环境下呈现放大趋势（三）网络平台不良信息治理仍需深入（四）互联网教育APP未成年人信息保护亟待强化四、未成年人权利网络保护的建议（一）国家层面：细化未成年人保护法律体系，落实保护措施（二）行业层面：行业自律组织应倡导行业自律和自我管理（三）社会层面：发挥学校和家庭的监督引导作用观点精选结语致谢后记

搭售行为一直是反垄断认定中的重要内容，而在互联网产业中，对于搭售的认定，因互联网企业本身的双边市场、网络外部性等特征，而有一些新的认定特点。一般而言，对互联网产业的搭售行为认定，主要有三个关键点：认定市场支配地位、判断搭售品和被搭售品独立性、评估搭售行为的竞争效果。搭售行为属于捆绑销售行为中的子概念，捆绑销售包括纯捆绑销售和混合捆绑销售，反映在中国的互联网产业，多见于软件的捆绑下载安装。对于互联网企业相关市场和一般市场支配地位的认定，已有诸多讨论，在此不再展开。常规的做法，是进行替代性分析和假定垄断测试分析，综合多个要素进行认定。在互联网行业的反垄断案件中，考虑到用户锁定效应和网络外部性推动，马太效应在互联网企业市场占有率的影响非常明显，赢家通吃是常见局面，因此也有学者提倡更多地从行业进入壁垒和其他影响因素进行考虑，提高对互联网行业的垄断份额的设定标准，以适应互联网行业的行业特点。（参见叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解》，载《法商研究》2014年第1期。）因此，对于互联网行业的市场支配地位的认定，其实也对当事方提出了更高的举证责任要求。对于搭售产品的独立性，一般考虑消费者需求标准、产品功能标准和交易习惯标准。（参见王磊：《互联网企业搭售行为的认定困境及判断路径》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第1期。）消费者需求标准，指的是从一般消费者的角度，判断搭售品和被搭售品是否能够构成两个独立的、不同的产品。产品功能标准，在于从产品自身的功能使用角度上看，搭售品和被搭售品是否具有密不可分的整体使用功能性质，如果是密不可分的，则不具有独立性。交易习惯标准，一般也是从消费者的角度入手，看消费者是否具有将搭售品与被搭售品一同购买的消费习惯。这三个标准并不互相排斥，往往会交叉重叠使用，其中又以消费者需求标准为常用的判断路径。在互联网产业中，由于互联网产品越发追求产品功能的配套和完备，因此仅仅依靠消费者需求标准判定产品独立性有时并不足够。具体到网络游戏直播，则需要判断游戏直播和捆绑的产品之间对于一般消费者是否构成独立的、不同的产品，在功能使用上是否密不可分。笔者认为，消费者需求标准和产品功能标准对于游戏直播领域的独立性认定更为重要，原因在于互联网产品的消费习惯很多时候是由商品服务的提供方默认设定，用户的自由选择权更多地体现为单独取消的权利而非选择是否捆绑消费的权利，在互联网商业模式下，交易习惯存在高度的互构性和不确定性，消费习惯很大程度上是被塑造而非自主选择的结果，因此对于网络游戏直播搭售的认定宜更多采取消费者需求标准和产品功能标准，进行相对稳定、客观的认定。对于搭售、捆绑行为的竞争效果分析，常见的是以消费者福利为出发点，同时也要考虑该行为对于市场竞争秩序、竞争结构和市场竞争潜力的影响，进行综合认定。此处对于市场竞争的影响，就要回到对于市场支配地位的认定中，与相关市场的认定密不可分。相关市场范围的扩大，将直接导致对市场竞争影响评估的影响程度减小，从而阻断对滥用行为的成功认定。而对消费者福利的讨论，指涉的是保障“消费者身处自由、公平之竞争环境，享受较低的价格、更多的选择和更优的产品质量”。（参见王磊：《互联网企业搭售行为的认定困境及判断路径》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第1期。）除此以外，也会有涉及是否阻碍了技术创新的讨论，但该讨论较少见于网络游戏直播市场的反竞争影响讨论之中。综上，对于游戏直播中搭售、捆绑这一滥用行为的认定，需要综合讨论市场支配地位、搭售品和被搭售品的独立性、行为对竞争的影响，结合互联网行业的行业特点和网络游戏直播行业的消费者习惯，更多地贴合消费者的利益以及对市场竞争秩序、竞争结构和潜力的影响进行综合论证。

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