德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造_[德] 罗克辛著，_9787503656262

　　现在呈现在读者面前的这本书，是一套两卷本成果中的第一卷。这套书说明了德国刑法一般原理的法学基础。本书第二卷，包括了实行人与参与人，未遂，不作为构成行为，以及兗合理论，也已经在2。。003年以德文出版了，本书第二卷的中文翻译本，应当会在这本第一卷之后尽快地得到出版。整套成果就是关于当代德国刑法总论的完整教科书。在这里，我想从两个方面，为我的中国读者们提供服务。

　　一，我的“总论，，应当以完整和清晰可读的形式，向我的中国读者介绍在德国流行的学术观点和与刑法总则性理论有关的司法判决，同时仔细地阐明和考虑各种赞同性和反对性的论点。因为在中国的图书馆中没有完整的德文文献，所以，在我看来，如果读者们通过我的成果，能够相对完整地了解德国学术讨论和司法判决的状况，那是很有好处的。

　　二，我想向中国的法学工作者介绍我自己的建立在刑事政策基础上的刑法体系方案。根据这个方案，“不法，’和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。

　　属于不法的是控制举止行为的任务。通过宣告一种确定的举止行为符合法律或者不符合法律，法律告诉人们，什么是他们在刑罚的威胁中不能做的或者可能是必须做的，法律I司时告诉人们，所有没有受到法律威胁的举止行为方式，都被宣布为在刑法上不具有重要意义。那种区分不受刑罚威胁的和受到刑罚威胁的举止行为的标准，是由允许性风险的标准建立的。例如，在一个人的行为符合道路交通规则时，他就是在允许性风险之中活动的，因此，在他卷入的那场事故中：事故的结果就不应当作为他的构成行为而归责于他，也就是说，从一开始就排除了一种刑事可罚性。相反，在一个人的行为危害交通时，他就跨越了这种允许性风险，因此，可能发生的事故后果就应当作为过失或者故意的刑法上的不法而归责于他。这是我以现代形式创立的客观归责理论的简明的表述。在过去几十年里，这个客观归责理论已经在德国得到了贯彻，并且在国际上引起了热烈的讨论。这里的刑事政策性的主导思想是，借助在法律上不赞成的或者说允许的风险：应当籀据仔细制定的规则，来划分国家的干涉权和公民个人自由之间的界限。详细的说明，请见本书第11节和第24节。

　　与此相对，在罪责中，并不涉及区分不法是否不具有重要意义的问题，而是涉及这样的问题，即一个符合不法的举止行为是否也是必须受到刑事惩罚的。通常，这种案件是必须的，然而，在两个条件下，对这种符合不法的举止行为的惩罚就能够被放弃。

　　一方面，对责任的排除存在于行为人无罪责地行为时，这就意味着，因为行为人在实施这个构成行为时，比如，处于精神混乱之中，或者，因为行为人的行为是处在一种自己不可避免的不认识之中时，行为人就不是处于那种会把自己引导向法律对举止行为的说明状况之中的。在这种案件中，我谈的是行为人“在规范上是不可交谈的”。因此，根据我的理论，罪责是“规范上的不司交谈性”。在这里，有关的是这种刑事可罚性的条件，而不取决于对人的意志自由的争论。

　　另一方面，在由于行为人的特别情况而缺乏一种特殊预防或者一般预防的刑罚需要性，并因此能够放弃刑罚时，现有罪责中的责任也能够通过法律或者宪法加以排除。例如，在有人仅仅因为受到身体或者生命的威胁而触犯禁止性条文时，就会在排除责任的紧急状态中存在这种情况。在这里，立法者能够宽容相待，因为这个行为人不是出于犯罪性动机，而是出于害怕而行为的。这样，既不会为再犯的危险提供根据，也不会为模仿的危险提供范本，因此，刑事惩罚就成为多余的。在本书第19节至第22节中，对这些都作了详细的说明。这个责任范畴所具有的这种刑事政策性的主导思想，就是我的刑罚目的理论。在第3节中，这个理论发展出了下面这些说明：各种刑事惩罚不仅应当以罪责为条件，而且应当以预防性刑事惩罚的需要性为条件。

　　我希望，我对自己一些刑法体系基本思想的这个简短概述，能够帮助读者完整地理解这本书，使他们对本书的内容产生兴趣!我感谢法律出版社做出了出版这个成果的决定。我特别感谢王世洲教授先生，他承担了本书的翻译工作，非常认真地工作，并在较快的时间内完成了本书的翻译工作。如果本书能够对深化中德刑法学界的共同工作做出贡献，那将是我莫大的荣幸!

　　克劳斯·罗克辛，1931年5月15日出生于德国汉堡，1950年进入汉堡大学学习，1957年3月获得博士学位（Promotion），1962年7月通过教授论文（Habilitation），同年在汉堡大学担任私讲师（Privatdozent）。1963年至1971年在哥廷根大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席（Ordinarius），1971年以后在慕尼黑大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席，1974年以来担任全体刑法研究所学术所长，1999年9月30日退休。

　　从1984年10月开始至2004年5月，罗克辛先生已经获得韩国、意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、墨西哥、阿根廷、巴拉圭等国14所大学授予的名誉博士学位，另外，2000年5月获得秘鲁利马大学的名誉教授。此外，罗克辛先生在1994年1月获得西班牙政府颁发的勋章（Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Penafort[Madrid,Spanien]），2000年9月获“慕尼黑金质奖章”（“Müuchen leuchtet-den Freunden Münchens”），同年11月获是“联邦德国一级功勋十字奖章”（Beccaria-Medaille in Gold）。

　　自1973年至1981年，罗克辛先生担任德国刑法和刑事诉讼法研究会的专业鉴定人（Fachgutachter），自1975年自1980年担任洪博基金会（die Humboldt-Stiftung）的刑法和刑事诉讼法专业的遴选鉴定人（Auswahlgutachter）。他自1973年起就是德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所专业咨询委员会的成员，并且自1989年起担任委员会主席。另外，他自1994年2月志担任巴伐利亚科学、哲学和历史研究院院士。罗克辛先生还是《全体刑法学杂志（ZStW）》和《刑法新杂志（NStZ）》的主编之一，以及卡尔·迈协会（Karl-May-Gesellschaft）的法律图书的主编之一。他在1971年至1999年期间，担任卡尔·迈协会主席，自2000年12月起，担任卡尔·迈协会管理委员会主席。

　　截至2003年，罗克辛先生已经独立出版专著17部（包括在意大利和秘鲁出版的三部专著），其中的《刑法中的罪责和预防》一书是用西班牙、葡萄牙和日文三种文字发表的；与其他学者合作发表了教科书和专著4部，其中的《刑法典、刑事执行法和刑事诉讼法的选择性草案》一书共计13卷，从1996年开始，到2004年才出齐。此外，罗克辛先生还出版了150篇以上的学术论文。他的学术成果，涵盖了刑法、刑事诉讼法和刑事政策的所有领域。

　　王世洲，男，1953年6月20日生于福建省泉州市。1978年考入北京大学法律系，1982年和1985年获得北京大学法学学士学位与法学硕士学位，1988年获得美国加利福尼亚大学伯克利法学院法学硕士学位。1994年获得德国洪博研究基金，作为德国洪博基金会客座研究员在德国弗来堡马普外国与国际刑法研究所和奥格斯堡大学法律系从事研究工作。现任北京大学法律系副教授，讲授刑法学。

　　五、解释与禁止类推

　　1．刑法中解释的界限

　　1）将可能的口语词义作为解释界限

　　禁止类推（边码8）提出了一个任务，即应当划清可以允许的忠实于法律的解释，与应当禁止的立法性的类推之间的界限。启蒙时代法治原则的创造者们还没有发现这个问题，他们当时的出发点是：法官们没有什么“必须解释的”，只需要对法律具有明确意思的原文文本“加以适用”就行了。孟德斯鸠的名言是，法官仅仅是这样的“嘴”，（在不添加自己意思的状态下）说出法律中的词句就是了：“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi。”贝卡利亚（1738年-1794年）这位启蒙时代可能最具有国际影响力的刑法思想家，认为法官从事的是一种非人性化的“自动归类工作（Subsumtionsautomaten）”，并且从这个概念中推导出了禁止类推这个概念。这种做法与弗里德里希二世最早对《普鲁士大典》规定相似，也与1813年《巴伐利亚州刑法典》（有关这一点，参见边码14）最先在事实上规定的相似。根据贝卡利亚的说法，这意味着：“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，这样作的根据是因为他们不是立法者。”

　　法官仅仅应当执行一种“完全的三段论式的演绎推理（逻辑性地得出结论的程序）”；“没有什么能够比得上那种广泛传播的认为人们必须向法律的精神请教的公理性认识（Axiom）更危险的了。”

　　今天，人们一致同意，这种机械性的法官概念是行不通的。在一部法律中使用的所有概念，（除了数字，日期和计量单位之外）在或大或小的范围内都具有多重含义。这不仅仅适用于规范性的概念，即那些主要只能通过思想来理解的概念，例如“侮辱”（第185条），而且还广泛适用于一些例子：

　　（1）行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，是一种“借助武器”造成的身体伤害（第224条第1款第2项）吗？是的（《联邦最高法院刑事判例集》第1卷，第1页；其他观点见帝国法院的判例）。在这里，因为口语中承认“化学武器”的概念，所以，文字意思并不要求将武器的概念限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，从而支持在武器的概念中包括化学手段；用盐酸造成的伤害甚至比例如棍棒的一击还要严重。

　　（2）行为人将被害人的头往墙上撞，是否适用第224条第1款第2项？不适用（《联邦最高法院刑事判例集》第22卷，第235页）。尽管法律的目的会使人认定一种危险的身体伤害，但是，法律的原文文字禁止作这样的解释。“自然的语言感觉反对将一堵结实的墙，一面坚实的地板或者一座山崖称为‘工具”’（出处同上，第236页）。如果人们在这种情况下根据第224条第1款第2项进行惩罚，那么就会显示出一种禁止性类推。

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