死刑案件证明标准研究_陈虎_9787513034630_山东红枫叶教育发展有限公司

我国法定证明标准十分严格，但是在实践中却经常出现留有余地的判决，证明标准的表达与实践之间呈现出一种悖反关系。本书研究了留有余地判决方式产生的原因，并针对理论界修改死刑案件证明标准的几种思路进行了细致的学理分析，提出借提高死刑案件证明标准的方式防止死刑误判无助于问题的解决，应该结合犯罪论体系，对死刑案件的犯罪构成进行层次化区分，对罪体部分适用最高的证明标准，而对其他构成要件则可适当降低证明要求。同时，将可能判处死刑的法定加重情节具体化，并针对这类情节设置独立的死刑量刑程序。此外，还需要对表决规则进行一定的修改，以确保法定证明标准的严格贯彻，保障法定证明标准能够真正得到贯彻，有效防止死刑误判。

应该看到，近年来连续曝光的一系列死刑误判案件几乎都是因为定罪阶段未能严格贯彻严格证明要求导致的。例如，第一，对证据能力没有实质性的限制，大量传闻证据、意见证据、品格证据都得以进入定罪审理程序，降低了法官事实认定的准确性；第二，在证据调查方式上，证人不出庭作证，鉴定人、侦查人员不出庭接受询问，笔录证据大行其道，辩方无法就控诉证据进行有效反驳，这也在客观上降低了事实认定的准确性；第三，法律规定的证明标准由于缺乏可操作的手段而在实践中被屡屡降格适用，更是从根本上导致了死刑误判案件的发生。因此，仅仅着眼于死刑复核程序、死刑案件二审开庭运动，甚至是提高死刑案件量刑证明标准等途径解决死刑滥用问题，并不能解决根本问题。改革的重心应当围绕定罪环节展开，严格贯彻无罪推定和严格证明的要求，严守刑事司法的第一道防线，以避免逆向推进式改革的局限性。具体而言，措施如下：第一，设置严格的证据能力规则，限制定罪环节证据信息的范围，尤其注意不能将酌定情节的量刑证据提前在法庭上出示，这就要求我们建立起相对独立的量刑程序；第二，建立传闻证据规则，剥夺笔录证据的证据资格，建立起证人出庭作证的程序机制；第三，在法律中明确规定对印证和补强证据的要求，从而防止实践中对法定证明标准的降格适用，同时要求在死刑案件的评议中必须一致通过才能判处死罪成立，以最大限度地发挥定罪环节的屏障作用，将冤假错案消灭在萌芽阶段。

但是，这种改革思路绝不意味着要提高死刑案件的定罪标准，这样不但解决不了其可操作性的问题，反而会进一步增加控方的证明负担，更加难以平衡错误释放和错误定罪这两种裁判风险。很多改革论者一方面认为排除一切怀疑的证明标准不可操作，无法达到，因而主张在一般案件中适用排除合理怀疑的证明标准；而另一方面，为了提高死刑案件的正当性，又将死刑案件的证明标准提高到排除一切怀疑的程度。其实，单纯从案件类型入手，片面提高死刑案件的证明标准必然会导致上述逻辑悖论，也无助于问题的解决，这种改革方案并没有抓住问题的症结，没有发现导致案件证明困境的根本原因。防止死刑误判的根本不仅仅要着眼于防止证明标准过低带来的错误定罪问题，也要考虑提高死刑证明标准后带来的错误释放问题。很多学者仅仅笼统地认为死刑案件应该达到最高证明标准，这种研究的实际意义是值得怀疑的。我们必须另辟蹊径，找到解决死刑案件误判的问题，平衡好两类误判的关系，兼顾打击犯罪与保障人权的需求。

其实，各国都存在一个共同的现象，就是犯罪构成的各个要件都适用同样的证明标准，正是这一因素造成了控方过重的证明负担，尤其是犯罪主观要件的证明也适用较高的证明标准，这几乎是不可能完成的任务。例如，美国就明确要求控方必须对指控犯罪的每一项构成要件都证明到“排除合理怀疑”的程度，这还被视为联邦宪法“正当程序条款”的要求之一。In re Winship,397 US358(1970).《模范刑法典》第112条规定：“除非犯罪的每一要件得到排除合理疑问的证明，否则任何人不得被认定犯有此罪。”《联邦新刑法典建议稿》第103条第1款也规定：“任何人非经排除合理疑问地证明犯罪的每一要件，不得被定罪。”1970年的温西普案中，联邦最高法院明确指出：排除合理怀疑的证明标准适用于“每一指控所必要的每一事实”Nancy JKing & Susan RKlein，Essential Elements，54 VandLRev1467(2001);Andrew JFuchs，The Effect of Apprendi vNew Jersey of the Federal Sentencing Guidelines:Blurring the Distinction Between Sentencing Factors and Elements of A Crime，69 Fordham LRev1399(2001).。根据这些规定不难看出，控方承担证明责任的范围是犯罪构成的各项要件（essential elements），其证明标准都是排除合理怀疑。而对于那些量刑事实和辩护事由，法律并没有科加排除合理怀疑的证明标准。

但是，到了2000年，联邦最高法院在阿普兰迪诉新泽西州案的判决中指出：联邦宪法修正案第6条的陪审团审判权以及第14条的正当程序条款要求“除前科以外，任何加重犯罪的刑罚超过法定最高刑的事实必须被提交给陪审团，并且得到排除合理疑问的证明”Apprendi vNew Jersey,120 SCt2348(2000).。据此，在基础犯罪事实之外，如果法律又根据其他不同的事实分别规定了更高的法定刑，那么控方也必须以排除合理怀疑的证明标准向陪审团证明该刑罚所依据的事实，换句话说，犯罪的构成要件和加重情节都应适用排除合理怀疑的证明标准。孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第22页。正因如此，联邦最高法院进一步指出：判处死刑所必须具备的加重因素也相当于指控犯罪的一个构成要件，加重情节和犯罪构成要件具有了类似的属性。自此，死刑案件的证明标准同等适用于所有构成要件和加重情节。显然，对每一个犯罪构成要件和加重情节的证明都需要达到排除合理怀疑的程度，这种证明负担无疑是相当沉重的。

我国也是如此，我国犯罪构成要件缺乏大陆法系国家三阶层论的推定机制，必须就全部四个要件进行全面举证，并分别达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度，这使得很多案件在客观上无法获得有效的证明（尤其是犯罪主观方面），从而被迫放纵犯罪。为了解决控方过于沉重的证明负担，在保护无辜和打击犯罪两者之间取得最佳的平衡状态，我们必须回答一个问题：证明标准是否应当平等地适用于犯罪构成的所有要件？可否对证明对象进行层次划分，并适用不同的证明标准，以实质性地降低控方证明负担，提高打击犯罪的效能，而同时又不致冤枉无辜呢？答案是肯定的。减轻证明负担的方式有多种，其中，缩小证明对象的范围便是最常见的一种。笔者的建议是：应当在死刑案件中建立以“罪体” （the body of crime）为核心的层次性的证明标准体系，针对不同的证明对象适用不同的证明要求。

所谓罪体，有广义和狭义之分。广义的罪体是指犯罪的行为过程。任何犯罪都必须表现为一定的外在行为才具有可责性和可处罚性，即使是犯罪主观方面，也要通过一定的客观事实加以认定或推定，因此，犯罪行为是犯罪要件的核心。在英美刑法中，罪体大体等同于我国犯罪构成要件中所说的客观要件，英文称为外部要件（external elements），包括行为、对象、结果、因果关系等，这是广义的罪体概念。与之相对的是犯意，大体等同于我国犯罪构成要件中的主观要件，英文称为心理要件（mental elements），指行为人实施犯罪行为时的心理状态，如明知、蓄意、轻率和疏忽等。一般犯罪的构成要件包括罪体和犯意两个方面，英国上议院于1935年判决的“伍尔明顿案”指出：“纵观英国刑事法之网，始终可以看到一条金线，那就是：除……精神失常的抗辩和其他由成文法规定的例外情形外，证明被告人有罪是控方的责任。如果在案件审理结束时，控诉方或者被告人提供的证据表明，关于被告人是否以恶意杀害了被害人存在合理疑问，那么控诉方就没有证实自己的案件，被告人有权被宣告无罪。不论指控的是什么，也不管审判在何处进行，控方必须证明被告人有罪的原则是英格兰普通法的组成部分，任何削弱该原则的企图都是不能接受的。”该案所确立的伍尔明顿规则（the Woolmington Rule）要求：控方必须对以下两个方面的事实证明到“排除合理怀疑”的程度，方可卸除证明责任：（1）被告人实施了被指控的犯罪行为（客观要件）；（2）被告人具有可归责的心理状态（主观要件）。而对于严格责任的犯罪而言，构成要件仅指罪体，不包括犯意。本书所指之罪体则采取狭义概念，即我国刑诉理论中的案件主要事实，包括行为人和犯罪事实两个要素。所谓罪体证明论，是指在死刑案件的证明中，对于罪体部分的证明应该达到“排除一切怀疑”的程度，只要对行为人和犯罪事实这两个要素存在任何怀疑而无法排除，都不应认定犯罪成立。而对罪体之外的部分，则可适当降低证明要求。由于罪体部分可以做到确定无疑，因此不会产生冤枉无辜的现象，而在是否构成死刑罪名、是否应当判处死刑等问题上，即使证明无法达到绝对确定的状态，从而作出留有余地的裁判，也不致造成不可挽回的司法错误，从而将“留有余地”的裁判方式严格限定在适当的领域。

其实，已有部分学者的改革思路暗含了这种罪体证明的思想，只是没有加以理论化和系统化的表述。如，陈光中教授就在2002年的一篇文章中指出：在认定有罪的案件中，对于有关案件定罪量刑的基本事实，特别是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪这一主要事实是可能查清楚的，应该适用最高的证明标准，但是，对于某些案件的主要犯罪事实以及犯罪构成的某些要件事实适度降低证明标准，规定只需要达到最大限度地接近真实的证明程度即可。陈光中：“构建层次性的刑事证明标准”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），法律出版社2002年版，第8~10页。

建立以罪体为核心的证明标准体系，对不同层次的证明对象科以不同的证明要求，而不再笼统地提高某一类案件的证明标准，是有效防止误判并平衡两类误判的最佳制度选择，而且，这种罪体证明论在我国并不存在理论上的障碍。这主要有以下几个方面的理由：首先，我国证据理论中有关直接证据和间接证据的分类标准就暗含了罪体证明的思想。根据通说，凡是能够单独证明案件主要事实的证据就是直接证据。而所谓主要事实，就是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了指控的犯罪行为，可见，罪体本身就是刑事证明最核心的部分。只要能够证明案件的罪体部分，该证据就具有最高的证明价值，这事实上已经体现了犯罪构成要件层次性的思想。沿着这一思路，规定对于犯罪构成要件中的罪体部分应该达到最高证明标准，应该不存在理解上和理论上的任何障碍。其次，在口供补强规则中，罪体思想也有所体现。众所周知，口供具有极大的虚假可能，但也往往包含最多的事实信息。因此，如何增加口供的真实性，提高其在认定犯罪过程中的价值，就是证据法学所要解决的重大课题。关于口供补强的对象，理论上存在两种代表性的观点：一是罪体说，二是实质说。通说认为，补强证据只需要补强口供的罪体部分即可，对犯罪构成中的主观要件则不需要加以补强。可见，证据理论对于犯罪构成不同的部分的确存在不同的证明要求。然而需要注意的是，口供补强规则中的罪体不能直接等同于此处所说的罪体。口供补强规则中的罪体，是指在犯罪构成要件中排除“犯罪主体”（被告人与犯罪的联系）和主观方面之后的残余部分，这一部分需要通过口供以外的其他证据来加以补强［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第38页。，也就是说，西方证据法中的补强理论并不要求证明犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的同一性问题。但是，这并不意味着对于同一性问题就可以降低证明要求，恰恰相反，为了防止冤枉无辜，这一证明对象仍然要达到最高证明标准，只是在西方并不通过口供补强规则加以解决而已。我国也是如此。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第106条中有这么一句话：“根据被告人的供述、指认，提取到了隐蔽性很强的物证、书证……”显然，除非犯罪嫌疑人、被告人亲自实施了犯罪行为，否则不可能知道这些隐蔽性信息，反之，只有提取到这些隐蔽性信息，方可佐证犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的同一性，因此，在罪体部分，我们的证据规则和证据理论已经体现了从严要求的精神，这一点应该在死刑案件的证明标准中反映出来。从罪体证明的视角出发，重新审视在严打期间提出的“两个基本”的证明标准，就可以得出崭新的结论。笔者认为，所谓“两个基本”，并非是指事实基本清楚，证据基本确实、充分，而应理解为基本事实（罪体）清楚，基本证据确实、充分。严打期间发生的呼格案，就是因为在基本事实方面没有达到最高证明标准，而仅仅是基本清楚，才最终酿成了冤案。这些实践中发生的深刻教训更加警醒我们，必须对死刑案件的核心证明环节，提出最严格的证明要求。

有鉴于此，笔者建议以犯罪行为过程为核心重构证明对象体系，适度扩大法律推定的适用范围。具体而言，可以对司法实践中难以通过证据加以证明的要件事实设立推定规范。例如，行为人以非法手段（如虚报冒领）取得公共财产后应对该项财产的非私人用途承担证明责任，否则推定非法所有，成立（贪污或侵占）犯罪。共同伤害案中，如果不能辨认所加伤害的轻重或不能辨认是何人所伤时，就推定为共犯。再如，对于某些特殊犯罪（如毒品犯罪）的主观要件事实，由于取证和证明的困难导致打击不力和犯罪的日益猖獗，也可以考虑由立法设立推定规范，降低证明难度。通过扩大法律推定规范的适用范围，将证明对象从较难证明的待证事实转化为较易证明的基础事实，从而实质性地降低证明难度。同时，由于对基础性事实（罪体部分）的证明仍需要达到法定最高证明标准，从而推论出其他要件事实的成立，等于在犯罪构成四要件中体现出推定的关系和层次，而不必引入三阶层犯罪论解决诉讼证明的困境。甚至可以考虑，对于犯罪构成要件中罪体之外的部分，结合刑事政策的考虑，由立法确立部分证明责任倒置的情形，规定更多由被告人承担证明责任的犯罪主观要件。由于罪体部分仍然由控方承担证明责任，这种严格限制适用范围的证明责任倒置并没有实质性地违反无罪推定原则。实际上，在英美刑法中，认定犯罪成立的条件有两个：一是犯罪构成，二是辩护事由。其中，犯罪构成包括罪体（actus reus）和犯意（mens rea）两个方面，具备犯罪构成并不能直接认定被告人构成犯罪，只有当指控犯罪的要件事实得到证明，而辩护事由被证明不成立时，才能最终认定被告人构成犯罪。在英美刑法中，甚至有人主张将辩护事由不存在也作为“犯罪要件”之一加以规定，正是在这个意义上，控方仅需就犯罪要件事实承担证明责任，而辩护事由的存在与否则可以由被告人提供证据加以证明。这并不违反无罪推定原则的内涵和要求。如，美国《模范刑法典》第113条第（9）项规定：“犯罪要件”包括“否定行为的正当事由或免责事由”。转引自孙长永：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第23页。在罪体部分适用最高的证明标准的同时，还应规定：对犯罪构成要件中罪体之外的部分则可适当降低证明要求，适用诸如“排除合理怀疑”的证明标准。这样，尽管在其他要素上证明还不能达到绝对确定的状态，但由于在行为人构成犯罪这一问题上已无疑义，因此不会造成冤枉无辜的现象发生，这种层面上的“留有余地”是一种相对合理主义的解决方案。

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