民事诉讼法学：分析的力量_张卫平著_9787519701987

本书主要是作者近两年已经发表论文的集成，反映了作者与时俱进的思考和研究，也从一个侧面投射出民事诉讼法学发展的态势。这些论文坚持了问题导向，侧重于探究这些问题的基础性和理论性。论文既涉及“十八大”三中、四中全会以来民事司法改革中，人们所普遍关注的案件受理制度的研究，也涉及2012年民事诉讼法修改和民事诉讼法司法解释出台后，与民事诉讼法司法解释相关重要或基本诉讼制度的理论探讨。如既判力的相对性原则、禁止重复诉讼规制等。本书的另一个重要内容是关于民事诉讼法学研究方法论的研究。关于民事诉讼法学方法论的论文是笔者长期观察思考的总结，这些思考和认识，有利于将民事诉讼法学研究的方法论推向深入。
本书可作为民事诉讼法研究的学者、专家以及研究生参考用书。

自序分析的力量
从前几年开始，清华大学法学院为了突出其国际化特色，开办了国际仲裁班。生源来自法律硕士的新生，主要是那些外语好的同学。国际仲裁班的学生们也要撰写毕业论文。因为仲裁属于民事诉讼法学的范畴，因此，笔者有指导学生毕业论文的义务和责任。
其中指导的一个学生打算研究仲裁裁决的效力。之所以这个同学的毕业论文要研究仲裁裁决的效力，是因为该同学通过资料查阅，发现关于仲裁裁决效力方面的论文很少，即使有也几乎都是结合具体的仲裁案例的分析和研讨。既然关注的人不多，实践中又存在不少问题，那么就有了研究的必要性。开题报告在征求我的意见时，我反问该同学，为什么没有学者关注和研究仲裁裁决效力的理论问题？该同学问答说，自己不清楚为什么。对此，我的看法是，这是因为仲裁裁决效力的理论问题在民事判决效力理论研究中已经涉及，民事判决效力的理论研究是民事诉讼法的重要领域。通过民事判决的理论研究可以回答仲裁裁决中的绝大部分问题，尤其是基本问题。因此，人们没有必要专门关注仲裁裁决效力的问题。仲裁裁决的既判力、形成力、执行力都是民事判决理论研究学说必须涉及的问题。的确，仲裁裁决有没有既判力的扩张问题。判决效力的客体扩张和主体的扩张也都是民事判决理论研究所要讨论的问题。人们只需要将民事判决的理论研究成果运用于仲裁裁决的认识就可以了。这也是为什么许多学生发现仲裁法理论色彩、内容和理论体系远不及民事诉讼法的原因之一。我告诉这个同学，仲裁裁决效力的研究缺乏其特殊的理论意义，实践问题肯定不少。理论问题可以借助和运用民事判决理论进行分析，如此一来，仲裁在这方面的理论研究意义或学术性就要低一些。
谈这一个事例的目的，在于再次重申民事诉讼理论研究的重要性，尤其是基本理论问题和基本原理研究的重要意义。我们撰写学术文章大体上可以分为两类——解释论的和立法论的。在我的学术文章中，作为规范研究范式下的论文大都是立法论的，也就是从立法建构、修改完善的角度，研讨我们应该建构一个什么样的制度，为什么现行的制度要修改，为什么要如此建构或修改。文章的基调是反思性、批判性的。在本书中，关于既判力相对性原则、重复诉讼规则、文书提出义务、执行和解制度等探讨都是这种基调。狭义解释论的文章主要是立足于现有的法律规定和司法解释，从这些既定的规范的文意、目的、要件等，来认识和理解法律的适用。这两方面的论文都很重要，对于法律实践而言，解释论的文章更具有指导意义。我的文章偏重于立法论，是因为我们现在的法律建构的确还有很大的空间。如果看一下大陆法系民事诉讼法研究比较发达的国家，可以发现立法论方面的论文很少，即使有制度建构方面也大都是一些微调，不像我国的情形——大开大合。这种现象与我国的城市建设有相似之处。因为我们的城市建设欠账太多，早期城市建设在规划、理念方面都有严重的缺失和偏差，这也是因为社会发展的阶段性。原有的城市已经远远不能满足社会发展的需要，需要大规模的建设，民事诉讼法治也是如此。由于法治发展的阶段性，重实体轻程序这一现象成为必然。程序理念的缺失导致了我们的民事程序法治建设同样欠账很多。我的比喻是，如果说实体法的建设和研究已经处于“北上广”，那么，民事程序法治的建设和研究恐怕还处于“老少边”的情形。就民事诉讼的制度建构而言，我们还需要有更大的投入。不提高制度建构质量和水平，没有合理、科学、具有实效性的民事诉讼规范，无论再如何解释都无法满足程序正义和正当性的要求。第三人撤销之诉的适用条件中关于第三人撤销之诉原告适格与现有《民事诉讼法》第56条规定的第三人制度挂钩就是一个明显的制度缺陷。因为有独立请求权的第三人本身就可以另行起诉以维护自己的合法权益，一般情形下，他人之间的判决对该第三人也没有法律上的约束力。再如，在执行制度中，执行期限的设定、执行和解制度的规定也都存在着制度上的缺陷，也都需要进行制度上的重构和调整。
应当承认，民事诉讼制度建构的缺失及结构上的不合理与我们的实践公开化程度不高、对实践缺乏提炼和总结以及理论研究的欠缺有直接的关系。由于规范和制度建构有时需要走在我国实践的前面，至少在一定空间范围内应当相对地超前。这就意味着在规范和制度建构之前，我们自己不可能有足够的实践积累。因此，这就需要我们从民事诉讼的原理出发进行规范设计，发挥理论对规范设计和规范实施的指导性。与早期的城市建设一样，我们在制度建构时，常常只是凭感觉，拍脑袋，“土法”上马进行制度建构。正如我在关于文书提出义务这篇文章中所提到的那样，我们要求持有文书（书证）的一方当事人有提出该文书（书证）的义务，但完全没有考虑义务存在的条件——属于什么样的文书，哪些文书可以享有不提出的权利、为什么这些文书具有免于提出判断是否应当提出的程序是什么，对于法院的这种判断有什么样的可救济程序等。
我们要做到的制度建构不是“土法”上马，“土法造飞机”，凭感觉而为之。制度建构，法律解释不能离开民事诉讼法、私法以及相应的原理和原则。如同造飞机，必须要了解流体力学的原理，土法造飞机当然可以不这样。流体力学中的一个基本原理是，流速与压力成反比。空气流动得越快，空气的压力就越小。为什么机翼上下侧的形状不一样，是因为在同样的时间内，机翼上侧的空气流动得比下侧的空气快。飞机滑动时，机翼上侧的空气压力要小于下侧，这就使飞机产生了一个向上的浮力，飞机就上了天。如果将机翼的上下侧做成同样的，飞机永远也飞不起来。我们要造飞机，当然要看看别人的飞机是什么样的，机翼是一个什么样的形状，但更重要的是为什么是这样的形状？满足了什么样的原理或者说是什么样的原理要求如此。理论研究就是要提供这样的解释。
民事诉讼法的研究也是如此，我国民事诉讼制度的建构远远滞后于其他法治发达的国家。我们需要借鉴，同时我们在借鉴他国先进制度时，需要深入地认识和了解这一制度的原理和背景。以执行制度的救济以及执行和解为例，域外的执行救济为什么要区分实体问题与程序问题？为什么要探讨执行和解的性质？这种问题都涉及民事诉讼的原理问题。审视我国现行的救济制度没有区分实体和程序，只是笼统地将实体问题和程序问题的争议都通过执行异议予以处理。这就违反了实体权利义务的争议需要通过特定诉讼程序，满足一系列审理原则和程序的要求，这就是民事诉讼法的基本要求也是原理。公法与私法、实体法与程序法有着各自的规范原则要求，这就是原理。虽然这些原理不像自然界的客观规律一样，还具有一定的人为因素，如同车道的行车规则一样——行车行人靠右，虽然我们在最初规范时，我们也可以选择靠左，但绝不能没有规则，也不能一会儿靠右，一会儿靠左，必须保持规范的统一性，这就是规范的原理。
有学者谓，我们应该从中国问题出发，不应该从西方的法理出发，不应受西方理论、概念、体系、范式的束缚，中国要有自己的法学。这种观点很有意思，有不少人认同。但问题是中国问题是什么问题？在国家、社会治理方面，中国问题不就是社会治理方式转型的问题吗？权力制约是西方的理论？强调公权力制约的理论是西方理论，那东方的理论是什么呢？中国的理论又是什么？在民事诉讼法学方面强调不受西方理论、概念、体系、范式的约束，予以抛弃和否定？我们可以假设不承认实体与程序的划分，抹杀实体正义与程序正义界分、否定公法与私法原则的区别，也可以相应在民事诉讼法学中否定诉权、诉、诉讼标的、审理的直接言辞原则、公开原则、当事人适格、证明责任、既判力、判决的形成力、判决执行力等源自西方大陆法系的民事诉讼概念体系、思维范式，但在民事诉讼中如何处理当事人、重复诉讼、案件的合并、上诉的范围、如何处理判决的作用范围、如何处理前后诉之间的关系？在实践中这些问题处理不可是随意任性的，法治讲究统一性、权威性、稳定性、确定性，人们承认和认可逻辑思维和理性的力量。当然，我们也可以假设，自己独立地探索一条理论创新的道路，重复人类发展的历程，但这显然是不可能的，也是没有必要的，也是极其愚蠢的行为。
中国的确有不同于国外的问题，这一点没有疑问。这些所谓“中国问题”有些只是中国独特法制环境之下的问题，多数是社会转型中的问题。最典型的莫过于所谓五大难问题——起诉难、管辖难、送达难、再审难与执行难。这些问题的存在并不意味着人类法制发展中形成的法治原理不能适用于中国社会，除非我们承认中国是一个法治不能规制的独特的社会。在对待法治理论本身就不应该受一种东西对立、中外对立的隔离、分立的冲突思维模式的束缚，人为地去彰显所谓中国性、本土性。应当承认许多国外的制度，在我国的确难以适用，在他国确有实际意义和作用。制度的适用问题有一个制度环境的问题，例如，美国的证据开示制度与美国的诉讼制度、律师制度都有关系，直接移植证据开示制度，哪怕其中的一个制度都可能因为制度环境的差异，难以移植或存活。因此，才需要我们研究该制度的原理是什么，需要什么样的制度环境，承认该制度的功效，需要移植这一制度时，我们应该进行哪些制度调整，而不是在心理取向上持否定、消极的态度——这是西方的，我们是东方，不可能适用。这样的心理取向显然不是一种改革开放的心理取向。
民事诉讼法研究的深化和展开最主要的就是深入揭示制度的原理，细化对原理的认识。原理是具有普适性，正因为如此才成其为原理。作为研究首先就是要了解他国的制度，研究该制度运用的机理和理论基础。例如，本书中提到的文书（书证）提出义务及制度化的问题。文书提出义务是基于证据偏在、武器平等、追求事实真相等这些现实及价值追求，但如何能够保障义务设定的正当性是这一制度设计的核心问题。这一制度的设计主要考量是文书提出义务与提出人应有权利或权益保障之间的衡平。如果不了解究竟哪些是我们必须考虑的因素，而只是简单基于揭示案件事实真相要求持有文书的一方当事人承担提出义务无疑是粗暴的、不合理的。民事诉讼法学者的实践非常有限，我们不可能完全通过自己的感受，空想制度的架构，民事诉讼法学者就是通过已有的研究成果，结合我国的具体情形进行论述，提出制度设计方案以及该制度运行中相关问题的处理及解释。在不了解国外或域外制度、机理和理论的情形下，我们是不可能有效地借鉴，并发挥我们在制度建构和理论研究的后发优势。有的人可能认为，因为外语语种的限制，对发达国家的制度和理论研究受到很大的局限，无法深化自己的研究。应当承认，在这方面会有影响，但我注意到现在国内已有大量的翻译资料和其他资料，已经为我们提供了较好的研究条件。对于许多理论问题，利用现在的中文资料也能够将研究予以深化和拓展，只是在主观上我们没有去努力钻研而已。
当下，由于我们对创新的误解以及人为地排斥国外的理论，人们往往不是去深入研究厘清相关理论基础、原理和运用，而是从事一些所谓社科法学的研究，脱离开制度与原理，就事论事将其作为社会现象发表议论，看似具有“本土化”的实践意义，实际上已经脱离了民事诉讼制度的理论研究，而是社会学或法社会学的工作。如果这种研究是遵循社会学规范的，则对社会学而言，这种研究也许是有意义的，但不可能对制度原理的阐述做出应有学术贡献，既不能对法律制度修改提供建言，也不能对法律的适用提供解释根据。这其中涉及民事诉讼法学的方法论问题，涉及不同学科的研究方法问题。因此，《民事诉讼法学方法论》一文中谈到这一问题，尤其是阐明了规范分析与社科法学分析的差异，强调应当注意所谓社科法学的实质以及研究取向问题。本书中的文章除了专门讨论民事诉讼法学方法论的文章之外，其他研究论文也涉及方法论的运用问题，可供人们参考。
2016年6月4日于清华大学荷清苑一希堂书屋

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