本书较全面地梳理了外国游戏法方面的典型司法案例。中国游戏出海从2018年起开始成为大多数游戏企业的发行趋势，在彰显文化自信的同时，海外涉诉的风险也逐年增加，而国内游戏企业尚未形成完善的风险意识和应对策略。本书旨在为出海游戏企业提供海外游戏诉讼的基本认知与法律实务指南，为国内游戏法律研究者提供理论分析素材，为国内司法审判机关提供“他山之石”，拓展审判思路。
游戏法实务专家结合丰富从业经验，讲解行业重点风险问题
梳理外国游戏法经典案例
提炼法院裁判的核心观点
讲解游戏出海的风险防范
阐释国内外游戏法律实务
本书结合我国游戏出海领域现状，深入剖析国外相关典型案例裁判中的法律适用问题，为我国游戏企业的知识产权保护和海外业务风险防范提供指引。
孙磊，1984年生，北京韬安律师事务所高级顾问，原工作于北京市第一中级人民法院，期间一直致力于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。 曾参与由最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分。 担任“Legal网游”群编辑，多次策划组织线下沙龙。 多次参加国内涉网络游戏的研讨活动并做主题发言，长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作。 深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。 出版专著《电子游戏司法保护研究》， 与曹丽萍法官合著《网络游戏知识产权司法保护》。 在《中国版权》《电子知识产权》《中国知识产权》等期刊、杂志发表多篇网络游戏相关文章，从2015年至今已累积发表60余万字。
第一篇 美国游戏法案例
第一章 游戏设计的可版权性
【案例】“衍生作品”在版权层面的定义
第二章 作为视听作品的电子游戏
【案例1】游戏画面可版权性的最低标准
【案例2】游戏设计的可版权性
第三章 商标
【案例1】商标恶意囤积与使用证据
【案例2】现实场景在游戏中的利用
【案例3】技术措施植入“商标机制”有效性
第四章 公开权与转换性使用
【案例】体育游戏中的运动员形象的使用
第五章 商业标识
【案例】军事游戏中对商业标识的使用
第六章 发行权一次用尽
【案例】游戏软件发行权一次用尽
第七章 游戏外挂、游戏插件
【案例1】游戏外挂和插件的可责性
【案例2】游戏外挂案件中“目标代码”标准
【案例3】在直播视频中传播外挂功能的可责性
【案例4】 “按键精灵”类插件的可责性
第八章 游戏协议
【案例1】游戏协议中对于“未定义”词汇的司法解读
【案例2】判定游戏剧本抄袭的考量因素
第二篇 日本游戏法案例
【案例】同IP授权的游戏之间的版权侵权认定
第三篇 韩国游戏法案例
【案例】“三消游戏”设计中的可版权性
【案例2】
游戏设计的可版权性
一、案情简介
（一）案件背景
1979年10月，原告A公司发布了电子游戏“A”，在这款游戏中玩家需要操控宇宙飞船，并通过一系列太空岩石和敌机的阻碍并射击敌机来得分和升级。“A”非常畅销。被告AW公司是一家小型公司，共雇有五人，其业务主要是投币游戏机的修理和维护，但随后该公司试图通过制作和发行名为“M”的电子游戏而进入利润丰厚的电子游戏研发领域。
1981年3月13日，原告A公司发现被告AW公司正在销售侵权游戏“M”——原告认为它与自己的“A”构成实质性相似。 1981年3月18日，原告向被告发出警告函，要求被告停止制作和销售“M”，但被告并未回应。 原告随后提起诉讼，请求法院禁止被告继续制造和销售“M”。
一审法院认定，被告确实在游戏中使用了原告的创意，但是被告游戏中对该创意所进行的表达与原告游戏并不相同。任何一个普通玩家都会认为两款游戏的美学设计是完全不同的。因此，法院得出结论，被告的游戏与原告的游戏并非实质性相似，因此不构成侵权。
（二）案情介绍
原、被告游戏都内置于一个包括显示屏和控制面板的游戏机箱中。游戏过程由计算机程序控制，该计算机程序已经刻入机箱内的电路板中。当没有人玩游戏时，机器处于所谓的“引导模式”，显示屏上会出现游戏的简介以及用于吸引顾客的模拟游戏过程。将硬币投入机器后机器就会进入“游戏模式”，屏幕上会出现游戏场景，玩家通过按下控制面板上的各种按钮来进行操作。
两个游戏的原理基本相同。玩家需要操控一艘宇宙飞船，这艘宇宙飞船会在屏幕中心显示为一个小图标。在游戏过程中，各种大小的岩石图标会在屏幕上漂移，并且在一定的时间间隔内，代表敌方飞船的图标会进入并在屏幕上移动，试图攻击玩家的宇宙飞船。四个控制按钮允许玩家顺时针或逆时针旋转其飞船，使飞船向前移动，并发射导弹。在玩家射击岩石和敌机的时候，会有相应的音效来模拟武器开火和目标被毁灭的声音。
两个游戏的许多设计特征是相似或相同的。在这两个游戏中都包含：
(1)岩石有三种尺寸。
(2)岩石是漂浮着的，最初只有大岩石。
(3)较大的岩石比较小的岩石移动得慢。
(4)当被击中时，一块巨大的岩石会分裂成两块中等岩石，一块中等岩石会分裂成两块小岩石，一块小岩石会消失。
(5)当岩石击中玩家的宇宙飞船时，飞船将会被摧毁。
(6)敌方宇宙飞船有两种尺寸。
(7)敌方较大的宇宙飞船比较小的宇宙飞船更容易受到攻击。
(8)玩家的飞船和敌机都可以发射炮弹。
(9)当宇宙飞船的射弹击中小岩石或其他船只时，后者会立即被摧毁。
(10)任何岩石或宇宙飞船的毁坏都伴随着爆炸的视觉效果。
(11)当敌方的宇宙飞船在屏幕上出现时，玩家会听到哔哔声。
(12)在整个游戏过程中都有两种“哔哔”音效作为背景音乐，并且随着游戏的进行，这种声音的节奏也会变快。
(13)玩家在一局中(quarter)可使用几艘宇宙飞船。剩余可用的船只数量与玩家的分数一起显示。
(14)对于一个玩家，分数显示在左上角，对于两个玩家，分数显示在左上角和右上角。
(15)控制面板使用的颜色为红色、白色、蓝色。
(16)从左到右的四个控制按钮，分别可逆时针、顺时针旋转玩家的宇宙飞船、向前移动和发射武器。
(17)当玩家按下“推进”按钮时，他的飞船向前移动，当他释放按钮时，船开始逐渐减速(尽管它在“M”中减速更快)。
(18)如果获得10000分，玩家将获得额外的宇宙飞船。
(19)射击相应的物体，如(a)大型岩石，(b)中型岩石，(c)小型岩石，(d)大型外星飞船，(e)小型外星飞船，得分会越来越高。
(20)当所有岩石都被摧毁时，就会出现新一波的大岩石。
(21)每一波新的岩石都比以前有更多的大岩石，以增加游戏难度。
(22)视角为战场的一般俯视图。
两款游戏之间也存在许多差异：
(1)“M”是彩色的，而“A”是黑白的。
(2)“M”中的岩石和宇宙飞船的图标通过阴影刻画为立体图标，而“A”中使用的是简单的平面图标。
(3)“M”中的岩石以翻滚的形式在屏幕上移动。
(4)“M”由星空作为背景。
(5)在“M”的开头，玩家的宇宙飞船从地球上弹射进入太空，而“A”的旅程则直接从外太空的宇宙飞船开始。
(6)“M”中玩家的宇宙飞船旋转得更快。
(7)“M”中玩家的宇宙飞船射击速度更快，且可以连续射击，不像在“A”中每次射击之间存在时间间隔。
(8)“M”游戏在各个阶段节奏都更快。
(9)在“M”中，当玩家的宇宙飞船被摧毁、新的宇宙飞船出现在屏幕上时，游戏将以与上次被摧毁的船相同的速度进行；在“A”中，新的宇宙飞船则将重新回到较慢的速度。
二、评析
1.美国版权法第101条将“视听作品”定义为由一系列相关图像组成的作品，这些图像本质上是通过使用机器如投影仪、显示器、放映机或电子设备等机器来进行显示的，并配有声音。无论该作品是以磁带还是胶片的形式存在，都不影响它“视听作品”的属性。
2.判例法不支持对于“基本思想(underlying idea)”的版权保护，也不支持对于某个思想的唯一表达方式进行保护。
本案的焦点在于创意或思想(idea)能否受版权法保护。
本案中，被告AW公司辩称，原告试图寻求对一个思想而非其表达进行版权保护。版权法长期以来的司法判例均不支持对于创意或思想的保护。被告认为原告试图垄断一种思想，即玩家可以开着宇宙飞船躲避岩石并与敌机战斗。
被告AW公司引用了“蜜蜂宝石别针案”判决，该案中法院认为不能对原告设计的一个蜜蜂形状的宝石别针提供版权保护，因为这相当于在保护一种“制作蜜蜂形状的别针”的思想。法院根据这一结论认定，一个“镶有宝石的蜜蜂针”的思想只能对应一种表达。因此，当被告使用与原告相同的蜜蜂宝石别针的思想时，被告不可避免地会造出和原告的别针相似的产品，但被告有权使用和原告相同的思想。本案和该案的关键区别在于，“A”游戏的设计思想，比“蜜蜂宝石别针”这种相当抽象的构思更为具体，并且前者能够通过不同的表达来实现。因此，原告可对他的游戏进行版权保护，同时也并没有阻止其他人使用“A”游戏的思想，而只是禁止他人随意复制游戏中呈现其游戏独特表达的美术和声音设计。这些设计包括显示屏上显示的图标，连同这些图标在屏幕上移动的方式以及游戏机发出的声音。被告有权使用设计“A”游戏的思想，只要他们采用不同的方式去表达——使用的图标、动画和音效不同于原告的游戏。
由于实践中很难直接证明抄袭，原告可以通过证明被告可接触原告的作品(可以通过证明原告的作品已经广泛传播来间接证明“可以接触”)并且两件作品存在实质性相似来证明抄袭。
“实质性相似”由“普通观察者”(ordinary observer)测试确定。法官比林斯·勒尼德·汉德在定义这项测试时表示，实质性相似就是“除非其怀着‘检测出差异’的目的，否则普通观察者会倾向于忽略差异，并认为两个作品的美学吸引力(aesthetic appeal)是相同的”。本案法院将该测试称为“大众水平的非专业观察者是否会将被指控为抄袭的版本视为从版权作品中所复制出来的”。当然，根据定义来说，“只要被指控为抄袭的版本与受版权保护的作品实质性相似，抄袭就不必保证每一个细节都一模一样”。另有法院认为，当一个作品捕捉到前作的“总体概念和感觉”时，该作品与前作就是实质性相似的。
但是，在适用“普通观察者”测试标准时，法院必须适用版权法的原则：一个人对其思想的表达是受版权保护的，而思想本身并不受保护。这一原则的必然结果是，当一个思想必然涉及某些表达形式的使用时，人们可能不会对这些表达形式进行版权保护，因为这样做实际上会使得版权对思想进行了保护。这一原则的代表案例就是前述的“蜜蜂宝石别针案”。在这种情况下，法院认为原告不能对它的蜜蜂宝石别针提供版权保护，因为同样的思想只存在一种表达，因而对该表达进行版权保护，实际上将构成对思想的版权保护。
另一种类似的情况是某种主题的思想必然需要涉及某些表达时，法律将不对这些“通用的”表达进行版权保护。比如，“A某诉H某案”中，法院曾列出了一些在描述奴隶悲惨生活的故事中不具有版权的事件类型：企图逃跑、被猎狗追赶着在树林中迁移、悲伤或快乐的奴隶在歌唱、奴隶主抱怨奴隶的高价等。另一个相关判例“F公司诉N公司案”是关于两幅描绘北美红雀的画作的版权界定。该案中法院指出：两幅画都分别描绘了两只红雀的形象，一雄一雌、一上一下地栖息在开花的苹果树上，但是两幅画中的用色、姿态、构图和线条效果之间存在明显的差异。该案法院进一步指出，描绘红雀这一构想，必然限制了其表达形式。专家证词也描述了鸟类艺术中的创作惯例，这些惯例往往限制了鸟类描绘的新颖性。因此，在该案中，法院认定不存在侵权。
据此，在本案中，二审法院同意一审法院的意见，认为被告对原告的作品不构成侵权。二审法院认为，玩家通过一连串太空岩石射击的视频游戏的思想是一个非常笼统的思想，可以通过不止一种的表达形式实现出来。但是，根据上述原则，法院必须小心不要因保护原告的版权而间接授予原告对于表达这类游戏设计概念的形式垄断。因此，找出两个作品之间存在大量相似之处是不够的，法院还有必要确定相似的表达形式是不是在涉及宇宙飞船与太空岩石的游戏的任何版本中都无法避免使用的。法院认为本案中，这个问题的答案是肯定的。
对于这类玩家通过太空岩石和敌方宇宙飞船进行战斗的视频游戏，设计时必然使用某些特定形式的表达。比如，玩家必须能够旋转并移动其宇宙飞船，而所有飞船也必须能够发射可以摧毁目标的武器；游戏必须开始容易并且逐渐变得困难，以便水平较低的玩家不会感到沮丧、水平高超的玩家也可以感受到挑战；难度的提升主要就是依靠岩石漂移的速度和尺寸增大；为了让游戏看起来更加真实，岩石不止一种尺寸；岩石也不能分成太多块，否则屏幕很快会被岩石填满；专门设计的图标和音效也是为了增强游戏效果必不可少的辅助；根据难度，玩家获得相应的分数奖励。
玩家对抗太空岩石和宇宙飞船的游戏中，不可避免会出现上述这些表达形式。事实上，这些正是产生“M”和“A”之间大部分相似之处的原因，因此这类“不可避免”的表达方式不能获得版权的保护。同时，法院认为普通玩家会觉得这两种游戏的审美吸引力完全不同，这些不同在前面游戏介绍里已经做了详细的对比。被告确实使用了原告的游戏创意和思想。但是，版权法并未禁止这一点。版权保护仅限于思想的表达方式，而不限于思想本身。
因此，法院认定被告的游戏“M”与原告的游戏“A”不存在实质性相似，不构成侵权，驳回原告对于签署禁令的请求。
和8年后哥伦比亚地区巡回法院的类似案件相比，本案中更多地涉及对原、被告双方游戏内元素的对比分析。本案法院的论述中，虽然列举了22项双方游戏的相似点，列举了9项双方游戏的不同点，但最后仍然得出“不构成实质性相似”的结论，原因就在于如果一种思想必然需要通过特定的形式来表达，那么这种特定表达不应当受到版权保护，否则实际上就是保护了思想本身。该逻辑也和“通用情景原则(principle of Scenes A Faire)”一脉相承。但笔者看来，单就本案而言，法院对设计此类“玩家通过太空岩石和敌方宇宙飞船进行战斗”所必然使用到特定的表达论述，似乎有些牵强。一方面，是否必然会使用到，这一点法院并没有给出具有说服力的支持。另一方面，其所列举的诸如“为了让游戏看起来更加真实，岩石不止一种尺寸”“根据所涉及的难度，玩家必须获得相应的分数奖励”等所谓“特定形式的表达”，仔细看来，其实也应当属于思想的范畴。因此，“通用情景原则”是否能够适用于本案的规则，似乎值得深思。
（本案例整理编写自美国联邦马里兰州地方法院公开的一审判决书，案情由网易游戏法研究中心编译，孙磊编校、评析。）
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